INFORME ESPECIAL

Asunto: Decreto Supremo Nº 213-90-EF y el D.Urgencia Nº 062-2009

Estimados clientes:

Por medio de la presente es grato dirigirnos a Ustedes a fin de informarle sobre las contingencias legales originadas con la expedición del Decreto de Urgencia Nº 062-2009, dictada por el Ejecutivo sobre los derechos generados en aplicación del Decreto Supremo Nº 213-90-EF.

I. SITUACIÓN JURIDICA PREVIA AL DICTADO DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 062-2009.-

1. En principio debemos dejar en claro que todo el personal de la Policía Nacional del Perú, tanto en situación de actividad como en situación de retiro, tiene derecho al reclamo de sus expectativas laborales cuando consideren que se han vulnerado sus derechos constitucionales; prerrogativa que es incluso reconocida en el artículo 64º de la Ley Nº 28857, Ley de Régimen de Personal de la PNP, en cuyo numeral 11 establece: “El personal tiene derecho ha: (…) 11. Recurrir a las instancias internas y externas pertinentes, una vez agotados los trámites administrativos internos, siempre y cuando el personal de la Policía Nacional del Perú considere que sus derechos han sido vulnerados o que no ha sido atendida su justa reclamación.”

2. Que, el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 213-90-EF estableció que éste fue dictado para regular las remuneraciones, beneficios, bonificaciones y pensiones del personal de la Fuerza Armadas y de la Policía Nacional del Perú; norma que se dictó al amparo de lo previsto en el artículo 211º de la Constitución Política de 1979, que habilitaba al Presidente de la República al dictado de normas con el carácter de secreto y reservado, cumpliendo con las exigencias del artículo 213º del mismo cuerpo normativo; es decir, que se encuentre suscrita por los Ministro de la Cartera, encontrándose el decreto supremo en cuestión firmado por el actual Presidente de la República, Agustín Mantilla (en su calidad de Ministro del Interior); Velásquez Giaccarini (en su calidad de Ministro de Defensa); y Cesar Vásquez Bazán (en su calidad de Ministro de Economía).








3. Con respecto a la manifestación de que el Decreto Supremo Nº 213-90-EF no se encontraría vigente, se esgrimían una serie de argumentos, entre ellos:
· El DS N° 213-90-EF del 19 de julio 90 no se aplica en la actualidad porque nunca fue publicado en el diario oficial El Peruano.
· El DS N° 213-90-EF del 19 de julio 90 es una norma de carácter laboral y no tiene carácter pensionario, que en su debida oportunidad estableció las remuneraciones del personal de las FFAA y PNP y actualmente se encuentra derogada.
· Cuando se expide el DS N° 213-90-EF del 19 de julio 90 se encontraba en vigencia la Constitución Política de 1979 la cual establecía en su artículo 49° que la acción de cobro de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores prescribía a los 15 años y que el artículo III del Título Preliminar del Código Civil vigente establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes , no tiene fuerza ni efectos retroactivos , salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú , en consecuencia debe regirse las normas contempladas en la Constitución Política de 1979.
· Las pretensiones de los recurrentes en el sentido que solicitan la aplicación del DS N° 213-90-EF del 19 de julio 90 a mérito de la teoría de los hechos cumplidos que deroga la teoría de los derechos adquiridos, hace imposible la aplicación de este decreto supremo porque en la actualidad se encuentra derogada.

4. A todas luces, la mayoría de los argumentos no soportaban un análisis lógico- fáctico- jurídico contradictorio, tal como se demuestra al amparo de los siguientes argumentos:

· Si el DS N° 213 -90-EF no se publica en El Peruano es porque tiene naturaleza SECRETA, RESERVADA O ESTRICTAMENTE SECRETO; por tal razón, este tipo de documentos sólo pueden ser publicados pasados veinte o treinta años.
· Existe el Informe N° 624-2003-EF del 13 de mayo 2003, elaborado por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía, a cargo de la Doctora Roxana Córdova Sunico, Secretaria General del Ministerio de Economía y Finanzas, quien precisó que el Decreto Supremo N° 213-90-EF había sido dictado al amparo del artículo 211, inciso 20 de la Constitución Política del Perú de 1979 con el carácter de “secreto“; en tal medida, el Ministerio de Economía y Finanzas lo viene aplicando.
· Que el mismo Ministro de la Carta de Economía LUIS CARRANZA UGARTE remitió el Oficio Nº 1340-2007-EF al señor Congresista Pedro Santos Carpio, en donde pone en su conocimiento el contenido del citado Informe Legal.
· Que, mediante Informe Técnico Legal Nº 46-2007-EMG-PNP/OFIAS.JUR, del 08 de noviembre del 2007, el Jefe de Asesoría Jurídica de la Dirección de Planeamiento de la PNP, concluyó que “El pago de remuneraciones y beneficios que perciben los miembros de la Policía Nacional, en situación de actividad y retiro, se basa en el Decreto Supremo Nº 213-90-EF.
· Que, mediante Resolución Directoral del Comando de Personal de la FAP Nº 0474-07-CP, Nº 1268-06, del 19 de junio del 2006; Resolución Ministerial Nº 553-DE/FAP/CP 2002, del 15 de marzo del 2002; y Resolución de la Comandancia General de la Fuerza Aérea del Perú, de fecha 22 de noviembre de 1996, Nº 618-CGFA-DP-96, se reconoció a diversos oficiales de la FAP, la pensión del grado remunerativo en base al siguiente fundamento “PENSIÓN MENSUAL.- Equivalente al íntegro de remuneraciones correspondientes a las del grado inmediato superior en situación de actividad, de acuerdo a la Tercera Disposición Complementaria, Final del Decreto Supremo Nº 213-90EF, norma legal de remuneraciones vigente”.
· Si bien el DS 051-PCM deja sin efecto “en forma transitoria” el DS 213-90 EF, esta norma recobra su vigencia con el DU Nº 19-2006 emitido por el Poder Ejecutivo , publicado el 31 de Julio del 2006 por medio del cual se establece la compensación mensual por el ejercicio de funciones del Presidente de la República, Congresistas y otros servidores públicos.
· Existe personal policial y militar que reciben sus pensiones a mérito del DS N° DS 213-90 a través de juicios entablados contra el Ministerio del Interior y la Policía Nacional.
· El DS N° 213-90-EF del 19 de julio 90 se viene aplicando para el pago del 16% por concepto de bonificación especial que reciben todos los policías y que aparece en sus boletas de pago con los códigos DU.011 -99EF y DU.73-97EF. Este detalle se aprecia en las boletas de pago del personal PNP cuando aparecen los códigos DU.011 -99EF y DU.73-97EF.
· Esto se evidencia cuando en boleta de pago aparece el código DU.011 -99 EF que se refiere al Decreto de Urgencia N° 011-05 del 11 de marzo de 1999 que otorga una bonificación especial a favor del personal del Sector Público, entre los que están los policías equivalente al 16%; pago establecido por el Decreto de Urgencia N° 011 -99-EF sobre la pensión que perciben , tanto los pensionistas del régimen regulado por los decretos leyes números 19846, 20530 , 19990 y Decreto Legislativo N° 894.
· Para precisar, el código DU.011 -99EF que aparece en las boletas de pago de los policías se refiere al Decreto de Urgencia N° 011-05 ( DU.011-99 EF), dispositivo legal que en su artículo 2° menciona que la bonificación especial es equivalente a la aplicación del 16% sobre la remuneración total permanente señalada por el inciso a) del artículo 8° del Decreto Supremo N° 051-91-PCM y la remuneración total común dispuesta por el Decreto Supremo N° 213-90-EF.

5. Finalmente, en cuanto al argumento previsto en que la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, del 25 de noviembre de 2004, estableció en el numeral 2 de su sétima disposición transitoria “déjese sin efecto todas las disposiciones legales o administrativas que establezcan sistemas de remuneraciones de carácter vinculante entre Entidades o por cargos públicos.”; debemos referir que esta – POR MANDATO CONSTITUCIONAL – no es ni puede ser de aplicación al personal de las Fuerzas Armadas ni de la PNP, puesto que, tal y conforme lo refiere el artículo 168º de la Constitución Política, “Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.”; entendiéndose justamente el empleo como el reconocimiento de todo beneficio estrictamente de carácter laboral.

6. Es claro que los argumentos del Ministerio del Interior no tenían mayor contundencia. Conviene recordar cuando, primeramente, referían que el Decreto Supremo Nº 213-90-EF había sido derogado. FALSO, por que no existe norma que la hay derogado expresamente. ¿Si argumentaban que esta no se ha aplicado, entonces por que pagan los concepto de del 16% por concepto de bonificación especial que reciben todos los policías y que aparece en sus boletas de pago con los códigos DU.011 -99EF y DU.73-97EF? ¿Acaso el artículo 5º del D.S. 213-90-EF no es el que reconoce los pagos que hacen por los 25 y 30 años de servicios?

7. Igualmente, la factibilidad de la aplicación del DS Nº 213-90-EF se sostenía en los siguientes documentos públicos, y que fueron adjuntados en cada una de vuestras solicitudes:

- Informe de LUIS CARRANZA UGARTE remitió el Oficio Nº 1340-2007-EF al señor Congresista Pedro Santos Carpio, en donde pone en su conocimiento de la vigencia del D.S. 213-90-EF.
- Informe Técnico Legal Nº 46-2007-EMG-PNP/OFIAS.JUR, del 08 de noviembre del 2007, de la propia Policía Nacional que reconoce la vigencia del D.S. 213-90-EF.
- Informe N° 624-2003-EF del 13 de mayo 2003, elaborado por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía, a cargo de la Doctora Roxana Córdova Sunico, Secretaria General del Ministerio de Economía y Finanzas, quien precisó que el Decreto Supremo N° 213-90-EF había sido dictado al amparo del artículo 211, inciso 20 de la Constitución Política del Perú de 1979 con el carácter de “secreto“; en tal medida, el Ministerio de Economía y Finanzas lo viene aplicando.

II. CON RESPECTO AL DICTADO DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 062-2009, DEL 04 DE JUNIO DEL 2009.-

1. Pese a los argumentos sostenidos, el Ejecutivo, con la única finalidad de evitar las demandas que se venían discutiendo en el Poder Judicial, así como los innumerables reclamos que se generaron como expectativas de este pago; con fecha 04 de junio del 2009 dictó el Decreto de Urgencia Nº 062-2009; por el cual de manera arbitraria y constitucional ha pretendido restringir el derecho ciudadano de acudir a las instancias jurisdiccionales a requerir que se obligue al Estado al respeto de tal derecho.

2. Con tal fin, como referimos, fue dictado el Decreto de Urgencia cuestionado, el que entre sus consideraciones expone:




3. Como innumerables constitucionalistas ya lo han referido, a todas luces estamos frente a un Decreto Inconstitucional puesto que con el se ha pretendido:

Restringir los derechos de los ciudadanos de acudir a la vía judicial para el reclamo justo de su derecho; violando de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva.
Como se advierte en la parte resolutiva de la norma en cuestión ÉSTA TAMPOCO HA DEROGADO EL DECRETO SUPREMO Nº 213-90-EF; sino que, muy por el contrario, ha pretendido “redefinir” los alcances que supuestamente tendría el Decreto Supremo Nº 213-90-EF, manifestando – equivocadamente – que éste no sería de aplicación para militares y policías. La interrogante que habría que hacerse es entonces ¿Para quién es aplicable?
Se ha vulnerado el derecho de todas las personas que, a la fecha, mantenían un proceso judicial en trámite puesto que, la defensa del Estado se encuentra remitiendo copia de esta norma a todos los jueces quienes, en su ignorancia, viene desestimando las demandas ya interpuestas, pese a que el Decreto de Urgencia Nº 062-2009 es posterior a la interposición de las demandas, contraviniendo de esta manera el artículo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y lo mas grave de todo es que, ha creado una incertidumbre jurídica entre todas las personas quienes legítimamente habían iniciado su reclamo.

4. ¿ESTA NORMA OBLIGARÍA A LOS MAGISTRADOS A DESESTIMAR LAS DEMANDAS INTERPUESTAS? Consideramos que no, y esto puesto que todos los magistrados se encuentran en la obligación de aplicar, ante una duda de tal magnitud el CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN.

5. La Constitución de 1993, prevé en el Perú tanto el control concentrado de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndolo al Tribunal Constitucional como máximo interprete de la constitución. Empero, también lo que por oposición se conoce como sistema de control difuso aquél en que cualquier tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal o de inferior jerarquía, que sea contrario a la Constitución, en el caso particular del cual conoce (artículo 138).

6. Un caso concreto que valoró el sistema de control difuso fue el caso de los trabajadores de la empresa Telefónica del Perú (Sentencia del Expediente 1124-2001, publicada el 11 de setiembre del 2002). En ella, un grupo de trabajadores de la empresa Telefónica del Perú presentó una demanda de amparo contra la decisión de esta empresa de separarlos de su puesto de trabajo, medida que fue adoptada en base al artículo 34 de la Ley de productividad y competitividad laboral (Decreto Legislativo 728, Texto Único Ordenado: Decreto Supremo 003-97-TR).

7. En este caso el Tribunal analizó la mencionada disposición y llegó a la conclusión que la misma resultaba inconstitucional, por contravenir el derecho a no ser despedido sino por causa justa refiriendo que “El hecho de que no es posible interpretar las normas antes citadas, de acuerdo con la Constitución, por ser evidentemente inconstitucionales, conforme se ha anotado genera que la demanda tenga que ampararse".

8. En consecuencia, el Tribunal ha declarado fundadas estas demandas de amparo e inaplicables los decretos leyes cuestionados, según cada caso. Algunas de las sentencias en donde se ha aplicado este criterio son las siguientes:1) Sentencia del expediente 1109-2002-AA/TC (Caso Isaac Gamero Valdivia), publicada el 18 de noviembre del 2002. En este caso, el Tribunal declaró inaplicable los Decretos Leyes 25423 y 25454, y ordenó la reincorporación del demandante al cargo de Vocal Titular de la Corte Suprema de Justicia. 2) Sentencia del expediente 1383-2001-AA/TC (Caso Luis Alfredo Rabines Quiñónez), publicada el 21 de noviembre de 2002. En este caso, el Tribunal declaró inaplicable el Decreto Ley 25735 y ordenó la reposición del demandante al cargo de Fiscal Superior Titular del Distrito judicial de La Libertad. 3) Sentencia del expediente 605-2002-AA/TC (Caso Gloria Villagómez Olivera de Deza), publicada el 13 de marzo del 2003. En este caso el Tribunal declaró inaplicable el Decreto Ley 25735 y 25991, y ordenó la reincorporación de la demandante al cargo de Fiscal Provisional Adjunta Titular en lo Penal del Distrito Judicial de Arequipa.
4) Sentencia del expediente 1687-2002-AA/TC (Caso Artemio Bardales Ríos), publicada el 2 de abril del 2003. En este caso, el Tribunal declaró inaplicables los Decretos Leyes 25530, 25735 y 25991, y ordenó la reincorporación del demandante al cargo de Auxiliar de Fiscal Provincial.

9. El Control Difuso como control jurisdiccional de la Constitución, por parte del Poder Judicial, es el organismo constitucional a quien se le ha delegado la potestad de administrar justicia, queda claro que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre todo norma de rango inferior. Como es sabido, los artículos 51° y 138°, segundo párrafo, de la Constitución, habilitan a cualquier juez, en todo tipo de procesos, a preferir la norma Constitucional sobre cualquier norma inferior que la vulnere y, en consecuencia, a declarar la inaplicación de esta para el caso concreto, de considerarla inconstitucional; esto es lo que se conoce como “control difuso” o incidental de inconstitucionalidad.

10. Según la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sentencia del juez que declara la inaplicación de la norma inconstitucional tendrá que ser revisada por la Corte Suprema, sea por apelación o en consulta, con el fin de asegurar cierta unidad de criterio en el ámbito judicial. No hay duda que lo que prevalece es el respeto a las normas de mayor jerarquía y el Magistrado al momento de administrar justicia no debe ser un mero aplicador de leyes. No obstante, cuando se trata de procesos como los de hábeas corpus o amparo, la ausencia de una norma similar en su regulación específica ha llevado a interpretar que si la inaplicación de la norma inconstitucional se da en la sentencia de segunda instancia que declara fundada la acción (convirtiéndose en final), tal decisión de control difuso no se eleva en revisión a la Corte Suprema ni, menos aún, a conocimiento del Tribunal Constitucional.

11. Consideramos, a nuestro criterio, que el sistema del control difuso podría aplicarse de la siguiente manera:

En procesos en trámite
Solicitar a los magistrados que, habiéndose expedido el D.U. Nº 062-2009, se sirva aplicar el control difuso y respetar la constitucionalidad de la Constitución, respetando los derechos fundamentales.


Para nuevos procesos
Accionar por la vía del AMPARO CONSTITUCIONAL solicitando, en principio, que el magistrado constitucional ordene, para el caso de cada demandante, la inaplicabilidad del Decreto de Urgencia Nº 062-2009; en aplicación del control difuso para que, luego de obtener una sentencia estimatoria, recién allí poder demandar la aplicación del Decreto Supremo Nº 213-90-EF.


12. Ahora bien, como ya hemos referido el sistema de control difuso es un sistema amparado por nuestra Constitución; el mayor inconveniente es que deberíamos de apelar a que el magistrado constitucional que tenga a su cargo la resolución del proceso este dispuesto a aceptar esta aplicación como la correcta para nuestro caso en concreto.

13. El hecho claro es que el Decreto de Urgencia Nº 062-2009 es una norma arbitraria y, por los argumentos expuestos, INCONSTITUCIONAL; por tanto merece que bajo el criterio del control difuso tenga que ser declarada inaplicable para cada caso en concreto, y de manera personal.


III. TIEMPOS DE PROCESOS.-

1. Este es quizás el argumento de mayor desánimo. Y es que, si en un principio con el reclamo judicial del D.S. Nº 213-90-EF se había proyectado un proceso judicial estimándolo en un tiempo de DOS AÑOS; para solicitar primero la inaplicación del Decreto de Urgencia Nº 062-3009 tendríamos que recurrir, en primera instancia, a la interposición de un proceso de amparo constitucional; lo que prácticamente multiplica el tiempo de litigio.

2. Este tiempo se da por que ANTES DE RECURRIR A LA VÍA CONTENCIOSA PARA EL RECLAMO DE NUESTROS DERECHOS, deberíamos primero demandar por la vía judicial del amparo la inaplicación para cada caso del Decreto de Urgencia Nº 062-2009; por el cual se han vulnerado los derechos constitucionales ya referidos, tales como tutela judicial efectiva, derecho de pensión, derecho al debido proceso, derecho a la igualdad de trato, derecho constitucional al proyecto de vida; entre otros.

3. Así, los procesos judiciales se alargan en un plazo excesivamente largo; pero necesario si es que finalmente se quiere hacer el reclamo de ese justo derecho; plazo que estimamos en un periodo de aproximadamente CINCO A SIETE AÑOS.


IV. VIABILIDAD DEL PROCESO JUDICIAL.-

1. Consideramos que este proceso puede ser viable en la medida que sustentemos en las demandas de amparo constitucional la vulneración de derechos fundamentales y la necesidad de la inaplicación del D.U. Nº 062-2009 por el sistema de control difuso.

2. Sin embargo, y queremos dejar bien en claro, que la situación jurídica ha variado, y que el éxito de nuestro propósito dependerá de nuestra labor profesional, y el otro porcentaje en el convencimiento que pueda tener el magistrado constitucional de la posibilidad de aplicar el sistema de control difuso.

3. Por ello, solicitamos a nuestros clientes, que sólo aquellos quieran embarcarse en este proyecto, que es una propuesta legal pionera, depositen su confianza en nuestro trabajo. Y para quienes no deseen asumir dicho riesgo, nos encontramos a su disposición para formalizar la resolución del contrato suscrito con nuestra firma y de esta manera se eviten el pago de las sumas que pudieran originarse como pago mensual, así como el pago de la penalidad, por ser una contingencia imprevisible y se genere un perjuicio a nuestra empresa.

4. En cuanto a ello queremos referir que aquellos clientes que deseen resolver su contrato con nosotros, NOS LO COMUNIQUEN INMEDIATAMENTE y se acerquen a nuestras oficinas a firmar sus cláusulas resolutorias, para que nos den el tiempo suficiente de comunicar a la SUNAT y de esta manera no se nos perjudique como empresa que cumple con todas sus obligaciones tributarias. Caso contrario, nos veremos en la obligación de exigir el pago de las suma que se devengue por este mes, a fin de salvar todas nuestras obligaciones tributarias asumidas con la firma del contrato.

5. Finalmente, queremos aclarar que las sumas pagadas a nuestra firma han sido por los trabajos realizados hasta la fecha, como son los escritos de solicitud del D.S. 213-90; así como por los recursos de apelación interpuestos en instancia administrativa ante la Dirección de Recursos Humanos y/o Pensiones, lo que nos ha generado gastos de copias, impresiones, transportes, así como honorarios de abogados encargados de la redacción, tramitación y seguimientos de los expedientes administrativos, sobre las que incluso nuestra firma ha pagado todos los impuestos de ley; por lo que la resolución del contrato opera a partir de la fecha por tratarse de una contingencia legal imprevisible; reiterando que los clientes que deseen resolver sus contratos NOS LO COMUNIQUEN INMEDIATAMENTE y se acerquen a nuestras oficinas a firmar sus cláusulas resolutorias, para que nuestra firma tampoco se vea afectada.

Agradecemos la confianza depositada en nuestra organización; y estaremos a la espera de sus comentarios al respecto de esta nuestra estrategia;
Saludos Cordiales;