sábado, 26 de septiembre de 2009

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY Nº 29356, LEY DE REGIMEN DISCIPLINARIO DEL PERSONAL POLICIAL

I. ANTECEDENTES.-

1.1. El Gobierno Constitucional del Dr. Alan García Pérez, mediante la Ley Nº 24294, del año 1985, reorganizó las tres Fuerzas Policiales integradas por la Guardia Civil, Guardia Republicana y Policía de Investigaciones, dándoles un Comando Unificado, con organización de funciones y derechos, creando en su lugar la Policía Nacional del Perú.

1.2. Esta institución tutelar, como sus similares en cualquier Estado de Derecho, es una organización gubernamental encargada de velar por el mantenimiento del orden público, la seguridad de los ciudadanos y sometidas, por mandato Constitucional, a la sociedad civil y al poder del Estado.

1.3. La Constitución Peruana de 1993 señala en su artículo 166º, que la Policía Nacional del Perú, tiene como finalidad fundamental Garantizar, mantener y restablecer el Orden Interno; Prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad; Garantizar el cumplimiento de las Leyes y la seguridad del patrimonio público y privado; Prevenir, investigar, combatir la delincuencia; Vigilar y controlar nuestras fronteras.

1.4. Siendo pues una institución gubernamental jerarquizada, es necesario contar con un marco legal que reglamente la disciplina en su interior; mas aún cuando las funciones encargadas por mandato constitucional constituyen el pilar fundamental para el sostenimiento de la gobernabilidad de un Estado de Derecho.

1.5. Así se da la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, con la finalidad de establecer los principios sobre los que se sustentará la disciplina institucional, que deben ser respetados por todo el personal policial, no sólo para la prestación de las funciones establecidas por la Constitución del Estado y la regulación de las conductas de sus miembros, sino además para el mejoramiento de la imagen de la organización frente a la comunidad.



II. MARCO JURÍDICO APLICABLE.-

2.1. Que, el marco jurídico que ha sido consultado para la formulación del presente análisis esta constituido por las siguientes normas:

Constitución Política del Estado.
Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
Ley Nº 29334, Ley de Organización y Funciones del Ministerio del Interior.
Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
Ley Nº 28857, Ley de Régimen de Personal de la Policía Nacional del Perú
Ley Nº 293564, Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú


III. ANÁLISIS DEL MARCO JURIDICO. ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DE LA LEY DE RÉGIMEN DISCIPLINARIA DE LA LEY Nº 29356.-

3.1. Con respecto a los antecedentes de la Ley Nº 29356, actual Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú.-

3.1.1. No hay duda que entre las funciones mas importantes del Estado – sobre todo del Estado de Derecho – se encuentran la de preservar el orden interno, la de velar por el cumplimiento de la ley, la de fortalecer los mecanismos de justicia; las mismas que, en conjunto, son acciones que representan ese poder singular y monopólico que es el llamado el Poder de Policía. Dicha prerrogativa es aquella que faculta al Estado para accionar – dentro un marco jurídico preestablecido – los mecanismos necesarios que garanticen una correcta administración, dentro de un marco de respeto para todos los ciudadanos.

3.1.2. Sin embargo, para que la gestión del Estado pueda ser eficiente, es necesario que la organización encargada de ejecutar dicho poder – la Policía Nacional – se desarrolle dentro de determinados ámbitos que les permita actuar con libertad y conforme a ley. También, existe la necesidad de regular sus actuaciones dentro del marco jurídico aplicable considerando que. Es justamente esta institución, la que promueva el respeto de la ley y del orden interno.

3.1.3. La Ley Nº 29356 – actual Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú – tiene como objetivo fundamental establecer los principios ético profesionales y de disciplina en el comportamiento del personal P.N.P. para lograr un servicio policial óptimo en beneficio de la persona, la sociedad y el Estado, plasmando las disposiciones que rigen el procedimiento administrativo disciplinario de la institución policial, su procedimiento, la clasificación y tipificación de las infracciones en las que pueda incurrir el personal, así como las sanciones correspondientes, determinando los órganos e instancias resolutorias administrativas.

3.1.4. Sin embargo, es preciso referir que su expedición y vigencia constituye – a nuestro entender – un retroceso en el establecimiento de normas que regulan un Estado de Derecho; esto puesto que, si bien es cierto lo que se ha pretendido es diligenciar los procedimientos administrativos a los que el personal policial se encuentra sujeto – y de esta manera evitar su innecesario retardo – se ha excedido el poder sancionador estatal, que se encuentra delimitado por el marco jurídico general, que no es otro que la Ley Nº 27444; generando que se vulneren incluso los precedentes establecidos por el propio Tribunal Constitucional en cuanto a las parámetros de la garantía del debido proceso.

3.1.5. Recordemos al respecto que antes de la promulgación de la Ley Nº 29356 – Nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional – el marco jurídico que regulaba el comportamiento y la actuación del personal policial era la Ley Nº 28338. Con respecto ella debemos señalar que se expidió como consecuencia de la declaración de Inconstitucionalidad del Régimen anterior - aprobado por Decreto Supremo Nº 009-97-IN - mediante Sentencia Nro. 2050-AA/TC que hacía referencia expresa no sólo a la vulneración de los derechos constitucionales de los efectivos de la institución policial sino además, al germen de la inconstitucionalidad manifiesta al no haber sido publicado su Reglamento en el Diario Oficial “El Peruano”. Conviene recordar que el Tribunal Constitucional pronunció que la omisión de publicar dicho texto constituía una violación del artículo 109° de la Constitución Política del Estado, que establece que "La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".

3.1.6. Asimismo agregó que si bien dicho precepto constitucional establece que es la "ley" la que tiene que ser publicada, consideró que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación de impersonalidad y abstracción constituyendo - la publicación - un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria. La exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el diario oficial “El Peruano”, se encuentra estrictamente vinculada al Principio de Seguridad Jurídica, el mismo que debe entenderse, desde el punto de vista ciudadano, como la prerrogativa de todos de conocer los lineamientos que permitan ejercer una efectiva defensa de sus derechos; y desde el punto de vista del Estado, como el deber de hacer conocer la norma en toda su extensión para que su exigencia no constituya un abuso de poder. Valiendo ello, la Constitución exige que las normas tengan que ser publicadas en el diario oficial, satisfaciendo los principios de publicidad y seguridad jurídica.

3.1.7. Pues bien, toda esta serie de vulneraciones generó que se requiriera el dictado de un Nuevo Régimen Disciplinario de la PNP, el que debía sancionar las observaciones contenidas y reformar las deficiencias de tal manera que, si bien se persiga sustentar un marco de respeto dentro de una institución jerarquizada, éste se encuentre provisto de herramientas jurídicamente válidas para incentivar la disciplina. Indudablemente, aquella juega un rol muy importante en el desarrollo del comportamiento de los miembros de la PNP sujetos a jerarquía y grado por lo que constituye un factor de cohesión que obliga a todos por igual, teniendo su expresión colectiva en el acatamiento de la Constitución a la que – como institución – se encuentra subordinada.

3.1.8. Pero disciplina no significa obediencia ciega, pues debe ser practicada en concordancia con el reconocimiento de los derechos de la persona; sino por el contrario obliga a mandar con responsabilidad y obedecer lo mandado. Se encuentra mas relacionado con el ejercicio del mando puesto que frente al subordinado, el superior tratará de inculcar una disciplina basada en el convencimiento. Razonará en lo posible órdenes para facilitar su comprensión y aceptación evitando que el subordinado obedezca, solamente, por el temor de la sanción. Por consiguiente, el concepto de disciplina no se agota en mandar con responsabilidad o en obedecer lo mandado, sino que va a inspirar toda la actuación del personal policial, dentro y fuera de su ámbito.

3.1.9. Revalorizar la agrupación policial en beneficio de la persona, la sociedad y el Estado resulta sumamente conveniente. Pero esta repotenciación de valores, criterios y procedimientos tienen necesariamente que ser consecuencia de un análisis profundo de las debilidades y fortalezas de la institución tutelar ya que en dicho proceso se debe evitar sancionar conductas - que pueden ser perfectamente reprochables – con puniciones al margen del orden jurídico.

3.1.10. Así, dentro de aquel contexto se expide la Nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, con expectativas que – penosamente – no ha cubierto y con deficiencias que implicarán, desde su aplicación, las siguientes problemáticas:

1) Que las sanciones ha imponerse por la comisión de infracciones tipificadas como GRAVES dentro del nuevo ordenamiento sean Nulas, por contravenir derechos reconocidos constitucionalmente, tendiendo como consecuencia que éstas no puedan ser condenadas administrativamente;
2) Que se interpongan Denuncias de Abuso de Autoridad contra el personal que aplique la Sanción de SUSPENSIÓN a otro efectivo policial, pese a que constituye el único medio de coerción establecido en la ley, y
3) La interposición de demandas de Amparo por la vulneración del Principio de Presunción de la Inocencia; y
4) La existencia de un precedente a través del cual se ha pretendido modificar la Constitución sin guardar el respeto irrestricto a los procedimientos contenidos en ella para su reforma.

3.2. Con respecto a la Nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú a la afectación de los derechos del personal policial.-

3.2.1. Como venimos refiriendo, justamente las normas que regulan el Estado Derecho y el debido proceso de los administrados, motivó la expedición de una Nula Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional – hoy Ley Nº 29356 – sin embargo, podemos afirmar que ésta no ha estado exenta de vulneraciones a derechos humanos, puesto que si bien se ha pretendido establecer un marco jurídico mas ágil, no se han guardado las formas del respecto al debido proceso, tantas veces advertido tanto por el marco jurídico general, como por la vasta jurisprudencia dictada por el Tribunal constitucional.

3.2.2. Por ello, para entender al máximo las deficiencias que presta la norma en análisis, nos permitimos en el presente informe realizar un análisis exegético del articulado que la conforma, de forma tal, que éstas sean advertidas en su contexto, efectuando un análisis con el marco jurídico aplicable así como la jurisprudencia que debió ser considerada.

3.3. Análisis Exegético de los artículos que merecen observaciones en Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú.-





ANÁLISIS.-

La teoría del bien jurídico se origina en las primeras décadas del siglo XIX y tiene por finalidad reconocer los conceptos que la sociedad establece para preservar los "bienes" que la colectividad en su conjunto crea de suma conveniencia proteger.
En otras palabras el bien jurídico es la elevación a la categoría de "bien tutelado o protegido por el derecho", mediante una sanción para cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar este bien protegido, de esta reflexión se puede deducir que el bien jurídico, obtiene este carácter con la vigencia de una norma que lo contenga en su ámbito de protección, mas si esta norma no existiera o caducara, este no deja de existir pero si de tener el carácter de "jurídico".

Esta característica proteccionista que brinda la normatividad para con los bienes jurídicos, se hace notar con mayor incidencia en el derecho penal, ya que es en esta rama del derecho en la que la norma se orienta directamente a la supresión de cualquier acto contrario a mantener la protección del bien jurídico, por ejemplo el "delito de homicidio", busca sancionar actos contra la vida de la persona, el "delito de injuria", busca sancionar los actos que lesionen el honor de la misma.

Es importante tener en cuenta que la protección del bien jurídico, si bien se puede observar con mayor fuerza en el derecho penal, lo cierto es que esta protección va de parte de todo el ordenamiento legal, ya que seria totalmente contradictorio que mientras la norma penal sancione el homicidio, una norma civil o de cualquier otra índole, lo permitan o consientan.

En cuanto al origen natural del bien jurídico, un sector de la doctrina entre ellos el maestro BUSTOS , sostiene que este nace desde las entrañas del mismo contrato social, como un derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo, y como contraparte aparecio el delito como lesión a este derecho pre-existente.

En la actualidad la conceptualización del bien jurídico, no ha variado en su aspecto sustancial de valoración de bien a una categoría superior, la de bien tutelado por la ley, en cuanto a ciertos criterios, como el origen, o como el área del derecho que deba contenerlos.

Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es y para que sirve el bien jurídico, que arrancan de las perspectivas de Binding y Von Liszt , y que no hacen sino representar las diferentes figuras que tiene una sociedad acerca de cómo proteger sus intereses a favor de una convivencia pacifica, pero para alcanzar este fin se debían establecer ciertos limites, tanto a la conducta de los individuos que componen determinada sociedad, como de quienes redactarían las normas que regularían estas conductas, este punto de encuentro, es el bien jurídico.

En la concepción formal de Binding, estamos ante un bien del derecho, este, el bien jurídico, es inmanente al sistema legal, es una creación representativa del legislador, este planteamiento es coherente con una concepción formalista del Derecho, que identifica delito con contravención de la norma. Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del contenido del bien jurídico, estamos ante una categoría formal, por ello es importante para cumplir criterios de sistematización y ordenación, pero que ha abandonado la función de potencial limite al legislador con la que fue concebida. En otras palabras según la tesis formal, el bien jurídico, es producto del derecho, es una creación del derecho, y que de su no positivización entendemos su "no existencia".

Por otro lado Von Liszt, en cambio, propugnaba una concepción del bien jurídico, como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho; bien de los hombres que ya es valorado y determinado por su contenido en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento histórico; es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas a la decisión del legislador. Desde esta perspectiva se recuperaba claramente la función del límite del bien jurídico a las decisiones del legislador. Es decir que este autor considera que el bien jurídico son "intereses vitales", intereses de vida en conjunto; la formulación que Von Liszt hace de lo que es el bien jurídico, limita la "plenipotencialidad" que los criterios anteriormente señalados otorgaban al legislador, llevando la consistencia del núcleo originario del bien jurídico a una pre-existencia en el campo de lo social antes que lo positivo.

Otro propulsor de esta teoria es el profesor aleman H. Welzel , quien sostenia que el bien jurídico esta ubicado por sobre la norma y por sobre el estado. Con este autor y la teoria final de la acción se vuelve a retomar el contenido tracendentalista del bien jurídico, es decir la idea de que este se encuentra en un plano superior a la norma.

El concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuridad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dotaría el Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar en su torno preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.

En consecuencia se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurídico protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Tal sería el caso de aquellos que aspiraran a garantizar comportamientos con una mera trascendencia moral, o de los que castigaran conductas cuyos efectos negativos en la realidad social no sean fácilmente apreciables o individualizables.

Aunque el concepto de bien jurídico surgió en el ámbito de la aplicación del Derecho, donde desempeña una trascendente función en la interpretación teleológica, por más que sometido a los principios de legalidad y seguridad jurídicas, es fácil concordar en que es la fase de creación del Derecho la que le ofrece las mejores condiciones para el desenvolmiento de todas sus potencialidades. Dentro fundamentalmente de este último contexto quisiera llamar la atención sobre algunos aspectos polémicos relacionados con su empleo.

Se ha cuestionado el concepto de bien jurídico por admitir en su seno objetos de protección de naturaleza puramente ideal, de modo que su utilidad metodológica sería dudosa en un Derecho penal que procura cada vez con más ahínco vincular sus decisiones tutelares a daños sociales efectivos.

La crítica precedente no capta, a mi juicio, la complejidad de una adecuada noción de bien jurídico que no ha de perder en ningún momento su materialidad: Sin duda todo bien jurídico, en cuando juicio de valor positivo sobre una situación o relación de la realidad social, posee un componente ideal; tal juicio supone integrar esa relación o situación en un lugar preciso dentro de una determinada ordenación balotaría de las realidades sociales. Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien jurídico, substrato que, cuando se habla en términos globales del bien jurídico de un precepto, sufre un proceso de abstracción o generalización que lo desvincula de sus concretas formas de manifestación; la materialidad ahora no aparece en primer plano por razones meramente lógicas, y no como antes por realzarse su componente valorativo.

Pero las concretas formas de manifestación de ese substrato son materiales: Eliminada su abstracción, tales situaciones o relaciones sociales se diferencian en unidades socialmente delimitadas, y tales unidades pueden ser dañadas de un modo empírico-socialmente constatable, siempre que se entienda la dañosidad en un sentido sociológico, no natural, dando lugar por lo general a la privación de la posibilidad de realizar determinados comportamientos sociales.

A su vez la producción de tal daño se apoya siempre en la alteración de una realidad natural, que es la que sirve de soporte a las precedentes unidades de la realidad social. Tal alteración viene, como mínimo, representada por la misma realización o ausencia de un comportamiento externo, pero normalmente supone alteraciones ulteriores de la realidad natural unidas causalmente al comportamiento externo, y en las que se produce con frecuencia la afección de un objeto material constitutivo del apoyo físico que posibilita la realización de la conducta protegida.

Desde la conceptualización precedente resulta interesante señalar que, si bien la mera protección de contenidos morales contradice el principio de lesividad, no sucedería lo mismo con una eventual decisión legislativa de mantener la interiorización en la población de determinadas pautas de conducta, pautas interiorizadas que constituyen situaciones de la realidad social y que se concretan en conductas ajustadas a esas interiorizaciones o en su ausencia, lo que es constatable empíricamente. El problema, sin embargo, reside en que ese bien jurídico no satisface las exigencias del principio de intervención mínima.

También al hilo de lo anterior cabe destacar que la tendencia a crear estructuras típicas de peligro en los preceptos que protegen bienes jurídicos colectivos puede estar condicionada por una indebida confusión entre el plano abstracto y el plano concreto del substrato del bien jurídico: Para poder hablar de la lesión de un bien jurídico colectivo no es preciso la desaparición de esa realidad social como consecuencia de la lesión, del mismo modo que para afirmar una lesión a la vida tampoco hace falta que desaparezca la vida humana del planeta o de un determinado territorio; o lo que es igual, que el bien jurídico tenga una dimensión colectiva no quiere decir que tal bien no sea susceptible de diferenciación en elementos individualizables que constituyen concretas formas de manifestación de él .

Sin duda uno de los problemas fundamentales que afronta la teoría del bien jurídico es su empleo en el ámbito de los denominados indistintamente bienes jurídicos colectivos, difundidos o universales. La proliferación de reformas legales que introducen en los códigos penales preceptos protectores de tales bienes ha dado origen a una intensa polémica sobre su procedencia. No es éste lugar donde podamos ocuparnos detenidamente de todos los aspectos del problema, pero sí cabe realizar algunas observaciones.

La primera de ellas ha de ser para reconocer la legitimidad de su introducción en los cuerpos legales: Su toma en consideración refleja el paso del Estado de derecho liberal, preocupado fundamentalmente por asegurar el orden social en un contexto de garantías formales de la convivencia pacífica por medio del aseguramiento a todos los ciudadanos de determinados presupuestos materiales.

Sin duda su masiva integración en los leyes ha creado disfunciones importante, entre las que podrían destacarse la extrema vaguedad de algunas de sus formulaciones, la tendencia, probablemente derivada del déficit anterior, a acomodarse en estructuras típicas de peligro con los riesgos para la seguridad jurídica a que ello da lugar, y su fácil abuso por un legislador que quiere servirse del Derecho penal para labores de transformación social que son a éste ajenas, cuando no para producir efectos meramente simbólicos en la sociedad. Pero en neutralizar tales defectos consiste el desafío que a la ciencia penal hace la necesaria introducción de estos objetos de tutela.

Las ocasionales propuestas de limitar la aceptación de tales bienes a sólo aquellos que tengan claras connotaciones individualistas, lejos de implicar un avance en el Derecho penal garantista, suponen reconocer anticipadamente el fracaso de nuevas elaboraciones conceptuales más ajustadas a las actuales necesidades de tutela de las sociedades democráticas, que es lo mismo que decir, de los individuos que las integran. La resignada admisión de que vivimos en una sociedad de riesgo, que tiene que asumir construcciones conceptuales tan poco precisas como las que actualmente ofrecen muchos bienes jurídicos colectivos, parece más bien el caballo de Troya de los partidarios de sustituir el concepto de bien jurídico por otros instrumentos técnico-jurídicos más concordes con una visión expansiva del sistema de control penal y menos respetuosos con los actuales principios estructurales de intervención penal.

Frente a tales alternativas, parece más acertado concluir que la presencia de los bienes jurídicos colectivos confronta al derecho de modo perentorio con la necesidad de llevar a cabo esa tarea siempre pendiente de colaboración entre las ciencias sociales, singularmente en este caso la sociología, y la política criminal, colaboración que debería orientarse en dos direcciones fundamentales: Por un lado, a la búsqueda de una formulación de tales bienes jurídicos que compatibilice una adecuada descripción empírica de realidades sociales merecedoras de protección jurídico-penal con una delimitación conceptual aceptable en los estrictos términos de la dogmática penal. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, a la elaboración de un concepto de lesión material o dañosidad de tales bienes jurídicos colectivos que, cumpliendo las exigencias dogmáticas, permita sustituir en un buen número de casos las muy cuestionables estructuras típicas de peligro, hoy tan generalizadas en relación con estos objetos de tutela, por las más garantistas de resultado material.
Por último, a la hora de seleccionar los bienes jurídico protegibles no ha de pasarse por alto la polémica sobra la naturaleza secundaria o meramente sancionatoria del Derecho, en este caso, el administrativo sancionador. Desde antiguo un sector minoritario de la doctrina ha defendido que al ordenamiento jurídico no le competería la función valorativa de determinar qué conductas merecerían ser calificadas como ilícitas, sino que habría de limitarse a sancionar con una pena las formas más graves de los ilícitos previamente identificados como tales por los otros sectores del ordenamiento jurídico; dicho de otro modo, estaría condicionada por las valoraciones de ilicitud previamente desarrolladas en los otros sectores de la política jurídica.
En cuanto al artículo de la referencia, el uso de términos tales como “la ética, la disciplina, el servicio policial y la imagen institucional” son valoraciones abiertas puesto que para unos puede un hecho ser ético o no, mientras que para otros el mismo hecho sólo puede constituir un acto inmoral; y la inmoralidad no esta sancionada como bien jurídico protegido.
Por ello, al tipificarse infracciones administrativas abiertas, podrían darse lugar al establecimiento de infracciones que extiendan su radio de acción, mas allá de los alcances normativos, que en el campo del derecho administrativo sancionador se encuentra prohibido, concordante con el artículo III del Código Penal; así como por la Ley del Procedimiento Administrativo que establece que, para el establecimiento de sanciones no esta permitida la discrecionalidad administrativa.




Se conoce como disciplina a la capacidad que puede ser desarrollada por cualquier ser humano y que implica, para toda circunstancia u ocasión, la puesta en práctica de una actuación ordenada y perseverante, en orden a obtener un bien o fin determinado. Es decir, para conseguir un objetivo en la vida, cualquiera que nos propongamos, por más perseverancia o fortaleza que se tenga y que claro ayudará a lograrlo, resulta indispensable tener o disponer de un orden personal que nos organice para alcanzarlo de un modo más concreto, prolijo y sin fisuras.
Esto en cuanto a los rasgos generales del concepto, en tanto, el concepto de disciplina es un término ampliamente utilizado en el ámbito policial, éste va enmarcado con la obediencia debida de las disposiciones de las órdenes de comando y la normativa vigente. Pero disciplina no significa obediencia ciega, pues debe ser practicada en concordancia con el reconocimiento de los derechos de la persona; sino por el contrario obliga a mandar con responsabilidad y obedecer lo mandado. Se encuentra mas relacionado con el ejercicio del mando puesto que frente al subordinado, el superior tratará de inculcar una disciplina basada en el convencimiento. Razonará en lo posible órdenes para facilitar su comprensión y aceptación evitando que el subordinado obedezca, solamente, por el temor de la sanción. Por consiguiente, el concepto de disciplina no se agota en mandar con responsabilidad o en obedecer lo mandado, sino que va a inspirar toda la actuación del personal policial, dentro y fuera de su ámbito.






El referido artículo de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú establece que ineludiblemente tendrá responsabilidad en el ejercicio del comando, por acto u omisión, el responsable, que no es otro que el Oficial que ejerció dicho poder; pero ello constituye un atentado al principio del debido procedimiento puesto que la responsabilidad administrativa es de quien comete, por acción u omisión, el acto tipificado en la norma como injusto; responsabilidad que no puede – ni debe – alcanzar a quien, no habiéndolo cometido, conoce del hecho.

En otro extremo, en aras del principio de Legalidad y el Debido Procedimiento las sanciones administrativas sólo se deben imponer por infracciones previamente tipificadas en la presente Ley y que sean debidamente comprobadas, luego del procedimiento administrativo disciplinario correspondiente; salvo que éstas pudieran suponer la comisión de un delito por lo que, cuando ello suceda, sólo podrán aplicarse una vez concluida la instancia judicial que encuentre responsabilidad en el implicado.

Consideramos, como hemos advertido, que la responsabilidad es objetiva. En ese extremo, el ejercicio de mando y comando no puede implicar una responsabilidad ineludible ya que, para que ésta pueda ser atribuida, necesariamente debe acreditarse – cuanto menos – falta de diligencia; la misma que, como referimos, tiene que ser demostrada por la administración.







Hoy por hoy el reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre, y por ende su ejercicio libre, es incuestionable, resultando decisivo para el establecimiento de los gobiernos que pretendan ser reconocidos como legítimos Estados de Derecho. Estas libertades, como ha manifestado Rodríguez Arana Muñoz , ha motivado al establecimiento de un Derecho Administrativo Constitucional presidido por una necesaria interpretación del interés general en armonía con los valores constitucionales.

El pleno reconocimiento de los derechos fundamentales han equiparado las relaciones entre la Administración Pública y los administrados; mas aún cuando éstos son “resistentes absolutamente frente a la pretensión de superioridad posicional general que la Administración tiene hábito de invocar”. Siendo así, se imponen límites al actuar de la Administración Pública salvaguardando las prerrogativas con la que cuentan los ciudadanos, restando de su campo de sustentación la posibilidad de condicionarlas o de atentar contra ellas, citando equivocadamente criterios de bienestar general o de interés público.

Al respecto, la Sentencia Constitucional Española 22/184 del 17 de febrero establecía que los fines sociales no podían imponerse como límites de los derechos fundamentales. En opinión del Tribunal Constitucional Español, existen fines sociales que deben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales pero debe referirse “a fines sociales que constituyan en sí mismos valores constitucionales reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución”.

Por otro lado, la Sentencia Constitucional Española 53/1985, del 11 de abril, ha afirmado que “Los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos tanto del conjunto del orden subjetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente han de informar el conjunto de la organización jurídica y política”.

Según Pedro Cruz Villalón, los derechos fundamentales cumplen tres funciones: 1) Incorporar a la Constitución el sistema constitucional de los derechos humanos como límite de los poderes políticos; 2) Son elementos funcionales, objetivos de la estructura democrática de poder; y 3) Son la expresión de la Constitución en la sociedad.

Los derechos constitucionales componen la plataforma del libre desarrollo de los hombres en sociedad y por tanto, no sólo son parte integrante de la Constitución del Estado como un apartado especial, sino además fundan la base de todo el ordenamiento jurídico, que debe motivarse por ellos y para ellos.

Pues bien. Una de las libertades que justamente forman parte del respeto a los derechos humanos del personal es el NO SER SANCIONADO SIN QUE ES PREVIAMENTE NO SE LE HA SEGUIDO UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CON GARANTÍAS MÍNMAS, las que incluyen, dentro de éstas, la verificación de la sanción administrativa para su debida imposición. No obstante, para que el derecho del personal no se vea violentado, debemos advertir que deben de evitarse que la supuesta comisión de éstas sean perseguibles tanto en instancia administrativa como en instancia judicial. En ese extremo, CUANDO UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA SEA PASIBLE DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL, el ente administrativo deberá paralizar las acciones que pudiera haber iniciado hasta la determinación de la responsabilidad objetiva; esto con la finalidad de evitar el Non Bis In Idem; mas aún si consideramos, como ya hemos advertido en la primera parte de este informe, que LOS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS POR LA LEY Nº 29356, son vagos, ambiguos y que de ninguna manera puede ser utilizados para establecer la responsabilidad típica de un infractor, ni muchos menos – se entiende así – como sustento para el inicio y continuación de un proceso disciplinario argumentando que éste no puede paralizarse – si es que existe uno de ámbito judicial – por que los bienes jurídicos protegidos son distintos.

En España, en lo que se refiere a este importante principio, la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares – aplicable al Régimen de la Guardia Civil -se encarga de coordinar el orden penal y el disciplinario, ya que la apertura de un procedimiento judicial impide la instrucción de otro en instancia administrativa; sin perjuicio de llevarlo a cabo una vez que se hubiera determinado la ausencia, o no, de la responsabilidad penal. En el primer caso, sólo para determinar la responsabilidad disciplinaria según el hecho cometido. En el segundo, para separar del servicio.

El problema se genera cuando existen varios expedientes gubernativos abiertos por la comisión de un mismo hecho. Así, las sanciones a imponerse deben motivarse en diversas infracciones, afectando bienes jurídicos diversos, no pudiendo imponerse dos sanciones por la comisión de un mismo, así difieran de ser de orden administrativo y/o penal. Así, el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

Este reconocimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8º inciso 4), busca evitar la dualidad de los procesos que conlleven a la multiplicación del perjuicio. Se prohíbe por tanto el doble juzgamiento por la comisión de hechos homogéneos; es decir, la doble imposición de sanciones por la comisión de un mismo hecho.

No obstante, la proporcionalidad de las sanciones justamente es un principio que enmarca la prohibición del exceso; por ello, debe de valuarse si constituye una medida necesaria la sanción ha imponerse, considerando la gravedad del hecho cometido, así como que ésta se encuentre enmarcada dentro de los cánones del respeto irrestricto a los derechos constitucionalmente reconocidos.

Si bien es cierto, como señala el Tribunal Constitucional Peruano en la jurisprudencia que versa sobre el expediente Nº 2050-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional de España, en doctrina aplicable mutatis mutandis, en el ámbito policial y militar, señala que la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, por lo que, por su propia naturaleza, no puede quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales comunes, pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la reacción frente a las infracciones de la disciplina militar; no es menos cierto que la doctrina en general rechaza esta reserva.

Como bien indica Fernández Segado, estas reservas – es decir, mantener al margen los valores primordiales de las garantías procesales - “no empequeñecen el valor de esas prescripciones –refiriéndose a las de los Convenios de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales – ni de la interpretación que de ellas sentara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues nuestra aspiración debe ser que supriman tales reservas a fin de que el ordenamiento interno se acomode lo más que sea posible al Derecho Internacional en cuanto atañe a los derechos humanos”.

El derecho a no ser procesado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del Non Bis In Idem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139º, inciso 3), de la Constitución por cuanto tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal:

En cuanto a su formulación material, el que “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho” declara que no es jurídicamente válido que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal infracción constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías que propugna un Estado de Derecho. Impide que una persona sea sancionada dos (o más Veces) por un mismo supuesto, y en virtud de los mismos fundamentos.

En cuanto a su formulación procesal, “nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, se entiende que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos, impidiéndose la dualidad de procedimientos.

Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España, en la sentencia STC 47/1981, “(…) El principio Non Bis In Idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se requiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir para los órganos del Estado”.

De lo que concluye que en el supuesto de existencia de duplicidad de procedimientos, tiene singular importancia lo acogido por el órgano jurisdiccional, en cuanto a los hechos que se hubieran acogido como ciertos.

En definitiva, es inconstitucional la disposición del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP que autoriza que, sin perjuicio del proceso jurisdiccional se pueda aperturar un proceso administrativo mas aún cuando no obra de por medio una sentencia que sancione la conducta previamente, debiendo someterse – necesariamente- la Administración Pública a lo dictaminado en instancia judicial.

Incluso, reiterada jurisprudencia ha cuestionado este avocamiento administrativo que quiebra el ordenamiento constitucional correspondiente a la valoración judicial de la Presunción de Inocencia. Entre ellas, conviene citar la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 2543-2001, publicado el 20 de agosto del 2002 en el Diario Oficial “El Peruano”, que señala “(…) Que, por otra parte, en cuanto al asunto de fondo, este Tribunal considera legítima la pretensión del demandante, fundamentalmente en atención a que: c) Este mismo Tribunal ha sostenido en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos que la hipótesis de doble medida sancionadora a consecuencia de los mismos hechos constituye una evidente e intolerable agresión del derecho constitucional al debido proceso y particularmente al Non Bis In Idem o derecho a no ser procesado dos veces por la misma causa (…)”.

Si bien las instituciones cuentan con determinada potestad para sustentar su capacidad sancionadora , “dicha atribución – la de sancionar – se encuentra necesariamente limitada la respeto del derecho al Debido Proceso Administrativo y, dentro de él, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, constituyendo en consecuencia, todo exceso sancionador no basado en causas objetivas ni razonables, una muestra evidente de arbitrariedad, incompatible con el derecho al debido proceso”; conforme los sustenta la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 332-96-AA/TC, publicada el 02 de diciembre de 1998 en el Diario Oficial El Peruano.

Fortaleciendo dicha posición la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 1403-2001-AA/TC, publicada el 18 de febrero del 2003, expresa que “(…) La actuación en sede jurisdiccional constituye un acto que prima sobre el efecto sancionador del ente administrativo, ya que se ha determinado la inexistencia de responsabilidad penal en la conducta del demandante. En consecuencia, en el presenta caso, al haberse ordenado el retiro definitivo de su condición policial al demandante, se han vulnerado sus derechos al Trabajo y de protección contra el Despido Arbitrario, a la Presunción de la Inocencia y al Honor y a la Buena Reputación (…)”.

Convalidando lo argumentado nuevamente en la Sentencia que obra sobre el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, de observancia obligatoria, señala en su apartado 17 que “(…) No obstante, en una hipótesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier sanción administrativa que pudiera imponerse, sólo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial. Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el ámbito de la jurisdicción militar, pues no sólo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de función, sino también para sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Código de Justicia Militar y en las leyes de la materia (…).”

Por lo advertido, la imposición de la sanción administrativa sólo será procedente en la medida de que no exista un proceso judicial que tenga por finalidad acreditar la existencia o no de dicha conducta, debiendo sujetarse las conclusiones de dicho procedimiento a o que el juez resuelva en instancia judicial.






En cuanto al presente apartado debemos advertir que, tratándose de imposición de sanciones administrativo disciplinarias que tiene por finalidad establecer cánones de conducta, cuya aplicación significa un perjuicio y/o demérito en la carrera policial, por la supuesta comisión de un hecho disfuncional tipificado; entonces no puede establecer que, pese a que éste sea impugnado, su cumplimiento debe darse de manera inmediata, ya que se podría generar la imposibilidad de resarcir el perjuicio ocasionado al personal policial en el supuesto que la sanción sea revocada.






En cuanto a este apartado se debe advertir que si bien la norma establece que el denunciante no puede constituirse como parte del procedimiento, teniendo tan sólo responsabilidad en la ratificación y contenido de su denuncia, consideramos importante poder establecer que el denunciante debe tener igualmente la posibilidad de desistimiento de la denuncia formulada, puesto que ello podría coadyuvar a una mejor administración de justicia administrativa.
El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento, pudiendo hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance.
En este caso, siendo el supuesto denunciante quien lo formula, la autoridad debe aceptar de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que del mismo pudiera advertir la supuesta comisión de una inconducta funcional.




Conforme lo hemos advertido al efectuar un análisis del artículo 37º de la Ley de Régimen Disciplinario, las sanciones deben necesariamente que imponerse una vez que al administrado se le haya encontrado responsabilidad en los hechos imputados; y si por la supuesta comisión del hecho se hubiera iniciado un proceso ante los tribunales, necesariamente deberá de establecer inicialmente la responsabilidad judicial, para posteriormente a ello establecerse la responsabilidad administrativa.
Que, en dicho orden de consideraciones, no puede menos que advertirse la distinta naturaleza de un proceso judicial, necesariamente llevado a cabo por órganos que forman parte del Poder Judicial, de las que puedan corresponder a los procedimientos administrativos, que son llevados a cabo por los diversos órganos de la administración. El que en los primeros, el Tribunal Constitucional ha fijado como obligación que en todo proceso judicial se tenga que respetar inexorablemente el contenido esencial del derecho al debido proceso ; ello no quiere decir que, mutatis mutandis, dicha regla pueda extenderse al ámbito del procedimiento administrativo, pues es deber de los jueces el velar, por un lado, que el desenvolvimiento de las atribuciones administrativas se realice en franco respeto al principio de legalidad; y por otro, el que tal ejercicio de sus atribuciones tenga que necesariamente realizarse en franco y absoluto respeto del ordenamiento constitucional, y significativamente, con su tabla de valores materiales representado en los derechos y libertades que allí se reconocen a los individuos.

Asimismo, el ejercicio de la potestad sancionatoria por los órganos de la administración es de perfecta aplicación los principios que regulan la potestad punitiva del Estado, desde que materialmente se orientan a establecer restricciones a los derechos fundamentales, entre los cuales, ciertamente, se encuentra el derecho de toda persona de no ser sancionado (administrativa o penalmente) dos veces por la comisión de los mismos hechos, según se enuncia en el numeral 5) de la cláusula 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, a la que este Tribunal, en aplicación de lo previsto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución le ha conferido el status de pertenecer como núcleo indisponible por cualquier poder público (y aun para las organizaciones de carácter privado) del derecho al debido proceso.

En ese sentido debemos referir que, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que la facultad de imponer sanciones en el orden administrativo, no supone en lo absoluto que ella sea una potestad discrecional que los órganos de la administración puedan ejercer sin más límite que su propio criterio, sino que deben encontrarse siempre adecuados a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que exige una coherente y razonable proporción entre los actos a los que se reputa la comisión de faltas administrativas y las sanciones que se impongan, desde que en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita la arbitrariedad, y se encuentra en vigencia, más bien, el principio de interdicción de la arbitrariedad.
Como el Tribunal Constitucional lo ha señalado en el Exp. N°. 1003-1998-AA/TC, "La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales". Por ello, la Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman.



Este es quizás uno de los apartado mas trascendentes de la norma. Y es que, sin bien es cierto la conclusión del procedimiento administrativo disciplinario se sujeta a la resolución firme así como a la muerte del infractor; también deben ser causales de paralización, el pase al retiro del personal – puesto que pérdida de la situación de actividad ni la investigación administrativa ni sus efectos son vinculantes para el personal – así como también por el transcurso del tiempo en que el Estado no ha hecho ejercicio de su potestad sancionadora, que no es otra cosa que LA PRESCRIPCIÓN.
La institución de la Prescripción es una GARANTÍA CONSTITUCIONAL, por la cual ninguna conducta puede ser perseguible eternamente sino sólo hasta un tiempo determinado por la propia ley. Es una de las instituciones importantes dentro del marco del Derecho, como figura que extingue la responsabilidad administrativa, penal o criminal de un sujeto.

La prescripción "en términos generales consiste en la exclusión de la pena impuesta o por imponer por el transcurso del tiempo. La prescripción no es otra cosa que la renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado, pues por el tiempo ha pedido su interés".

Pedreira Gonzales señala que "entendemos que la prescripción constituye un límite temporal a la pretensión punitiva del Estado, que, fundado en la exigencia social de que no se prolonguen indefinidamente las situaciones jurídicas expectantes, se concreta básicamente en una causa de exclusión de la pena”.

Por tomar un ejemplo, la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil Española establece que la responsabilidad disciplinaria se extingue con el cumplimiento de la sanción, muerte de la persona responsable, prescripción de la falta o de la sanción, indulto y amnistía. Si durante la sustanciación del procedimiento sancionador se produjere la pérdida de la condición de funcionario del inculpado, se dictará resolución en la, que, con invocación de la causa, se declarará extinguido dicho procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida, y se ordenará el archivo de las actuaciones, salvo que por parte interesada se inste la continuación del expediente o se instruya por falta muy grave, en cuyo caso continuará hasta su resolución. Al mismo tiempo se dejarán sin efecto cuantas medidas de carácter provisional se hubieren adoptado con respecto al funcionario inculpado.

Así, y como señalamos, la figura de la prescripción constituye una garantía del administrado que forma parte del derecho al debido proceso y por el cual se advierte que la supuesta conducta típica no puede perseguirse permanentemente en el tiempo sino que, trascurrido el plazo previsto en la ley, se configura la imposibilidad de sancionarla. Esto por qué, pudiéndose haber cometido o no la supuesta conducta, la prescripción constituye un límite al ejercicio del Estado, que incluso puede ser entendido como un castigo por la falta de oportunidad de haberla advertido y sancionado oportunamente.

Por tanto, al constituir una garantía del debido proceso, debió considerarse como una forma de conclusión del mismo, en los plazos que incluso fueron previsto en la Ley Nº 28338, anterior norma (hoy derogada) que regulo el régimen disciplinario del personal policial.


















Conviene señalar que, el inciso 3) del artículo 139° de nuestra Constitución establece que son “principios y derechos de la función jurisdiccional” la “observancia del debido proceso” y la “tutela jurisdiccional”, la eficacia de esta disposición constitucional no solo alcanza a los procedimientos judiciales, sino que también se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “El derecho del debido proceso (...) no solo tiene una dimensión, por así decirlo, judicial, sino que se extiende también a sede administrativa y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional (el que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana (...)” (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC FJ 12)

Asimismo, respecto de los límites de la potestad administrativa disciplinaria, el Tribunal Constitucional ha señalado que tal potestad: “(...) Está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios, constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (...), (debiendo) resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman” (Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, FJ 12).

Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal, destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “(...) El derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra” (Exp. Nº 0649-2002-AA/TC FJ 4)

Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública, dentro de ellas a los Órganos de Investigación Disciplinarios de la Policía Nacional, regidos por los principios del procedimiento administrativo general. Este, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometidos, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51º de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como PRINCIPIO DE LEGALIDAD, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que “las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”

De acuerdo con estos presupuestos, la administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa– sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial.

Una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución.

Así, por ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138º de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 51º, el cual señala que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”.

Por tanto, el artículo 138° de la Constitución Política, no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51º antes señalado, más aún si ella misma (artículo 38°) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla.

Está de por medio también la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no sólo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva.

Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los órganos de investigación de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos –dimensión subjetiva.

Y es que, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, lo que no ha sucedido en el caso de autos.
Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que: “La actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado “(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. (El resaltado es nuestro).

Toda sanción administrativa debe adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo PROPORCIONALIDAD entre los medios a emplear y los fines públicos que se deben tutelar, para que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido; a fin de EVITAR CUALQUIER EXCESO en la punición del administrado.

Para ello, la doctrina administrativa dispone que la potestad sancionadora se encuentre sujeta a criterios de graduación tales como:

a) Existencia de intencionalidad.
b) El perjuicio causado.
c) La repetición en la comisión de la infracción.
Tales criterios deben ser considerados igualmente como causales eximentes de responsabilidad, en aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General, puesto que constituye una garantía del debido proceso el que, antes la existencia de las consideraciones propuestas, la sanción a imponerse por la supuesta comisión de una conducta típica sea proporcional y razonada.



















En cuanto a las disposiciones propuestas, la SEGUNDA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA es manifiestamente atentatoria, puesto que el principio de irretroactividad de la norma constituye una garantía del debido proceso administrativo.
Y es que, los artículos 229º y 230º de la Ley Nº 27444 – normas de carácter general, aplicables supletoriamente– han referido expresamente que en el caso de los PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIOS REGULADOS POR LEYES ESPECIALES deben de respetarse igualmente los principios básicos de la potestad sancionadora; bajo sanción de nulidad. Así, dichos apartados refiere:

“Artículo 229.- Ámbito de aplicación de este Capítulo
229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el articulo 230°, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.
229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.

Subcapítulo I
De la Potestad Sancionadora
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
(…) 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. (…)” (El resaltado es nuestro).

Que, al normarse que debe proceder la adecuación de un procedimiento administrativo en trámite – bajo los alcances de la Ley Nº 28338 - a la Ley Nº 29356, Nueva Ley de Régimen Disciplinario; se atenta contra la Constitución Política del Estado y el marco jurídico general que advierte en su artículo 230º: “5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.” (El resaltado es nuestro).

Por tales consideraciones, debe observarse dicho apartado por lo propuesto en el presente informe.

3.4. En cuanto a la aplicación de la sanción de Disponibilidad y la vulneración de la Constitución Política del Estado.-
3.4.1. La Situación de Disponibilidad es la denominada en la Legislación Española como la causal de “Suspenso de Funciones”. En lo que respecta a tal situación, destaca la modificación que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 28/1994, sobre régimen personal de la Guardia Civil, ha introducido en la norma contenida en el artículo 102º de la Ley 17/1989, por la que el periodo máximo de permanencia en ésta se amplía de tres a seis meses. Ampliación que ha sido provocada por la demora en la tramitación de procesos judiciales o expedientes gubernativos.

3.4.2. Aquella medida ha sido duramente criticada en razón que resulta incoherente que ha raíz de la demora de las resoluciones de los procesos correspondientes se tengan que ampliar los plazos, cuando la reacción más oportuna hubiera sido exigir la suficiente diligencia y celeridad buscando el más optimo desarrollo en el menor tiempo posible.

3.4.3. El artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 745 – que consideramos como antecedente para el presente informe - establecía que el pase a la Situación de Disponibilidad por Medida Disciplinaria, se producirá por faltas graves contra el servicio y/o cuando la conducta del Personal Policial afecte el honor, decoro y deberes policiales, independientemente de la sanciones penales que pudiera corresponderle si el hecho o hechos que se le imputan legalmente están previstos como delito, previa recomendación del Consejo de Investigación. El Personal Policial deberá previamente ser citado, oído y examinadas las pruebas de descargo por el Consejo de Investigación, el que luego de estos trámites, emitirá su pronunciamiento respectivo. Previamente a la Situación de Disponibilidad el personal policial deberá ser citado y oído, debiendo examinarse las pruebas de descargo presentadas lo que constituirá parte del debido proceso administrativo disciplinario.

3.4.4. Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano consideró que era inconstitucional el artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 745, en la que determina que el Pase a la Situación de Disponibilidad por Medida Disciplinaria puede aplicarse “si el hecho o hechos que se (…) imputan legalmente están previstos como delito”.

3.4.5. Al respecto, el Tribunal consignó que en tal supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artículo 41º del mismo Decreto Legislativo, el pase a la Situación de Disponibilidad como sanción disciplinaria no es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a través de una resolución judicial que haya quedado firme; sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisión de un delito.

3.4.6. Por tanto, la posibilidad de aplicar la sanción disciplinaria, es violatoria del principio de presunción de inocencia, pues resulta claro que, con la sola imputación de un delito, tal presunción no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal.

3.4.7. Ello no quiere decir que se permita que el efecto policial sujeto a un proceso penal continúe en Situación de Actividad, pues es perfectamente lícito, que este sea pasado a la Situación Disponibilidad, durante el lapso que dure el proceso judicial.

3.4.8. Siendo así, el pase a la Situación de Disponibilidad no puede entenderse como una medida disciplinaria, sino como una garantía procesal para ambas partes. Y esto por que puede suceder que, aplicando dicha sanción, posteriormente esta pueda devenir en ilegítima. Al respecto citamos lo resuelto en el expediente Nº 878-2001-AA/TC, publicada el 13 de diciembre del 2002, que expresa “(…) Que, en el presente caso, existe entre ambos una relación de causalidad, dado que el demandante fue sancionado administrativamente por los mismos hechos que se investigaron en sede judicial, por lo que se supone que, habiéndose determinado la inexistencia de la responsabilidad penal por los mismos hechos, el pase a la situación de disponibilidad haya devenido en arbitrario; por lo tanto se evidencia la vulneración de derechos invocada por el demandante (…)” .

3.4.9. Se puede concluir que una vez mas las reformas efectuadas al Régimen Disciplinario de la Policía Nacional quiebran el Estado Derecho y desconocen las prerrogativas otorgadas a los miembros de esta organización, por lo que urge la apertura de un verdadero debate, efectuado por profesionales comprometidos con la problemática socio-institucional y no por aquellos que pretenden “mutar” las fortalezas de otras legislaciones adecuándola a nuestra realidad tan dispar.

3.4.10. Por otro lado, la sanción de disponibilidad configurada en la Ley de Régimen Disciplinario implica la suspensión de funciones del efectivo policial por la supuesta comisión de una falta grave, que a su vez acarrea la pérdida de otros derechos, como el de gozar de una remuneración, lo que constituye una afectación a los derechos constitucionales del personal policial. Y es que, esta disposición contraviene expresamente el artículo 174º de la Constitución del Estado que señala “Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes. La Ley establece las equivalencias correspondientes al personal militar y policial de carrera que no tiene grado o jerarquía de oficial. En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial.”

3.4.11. El artículo quebrado no sólo establece la equivalencia de los Grados en ambas instituciones – y tanto para el personal Oficial como para el personal Subalterno - pese a contar con marcadas diferencias de función, sino además consigna que los derechos que le son inherentes, a todo el personal policial y militar, sólo pueden ser retirados – no gozados - por mandato judicial. De esta manera se pretendía impedir desproporciones en la aplicación de sanciones evitando otorgar mayor discrecionalidad a la administración. Queda claro entonces que lo contrario al mandato constitucional es Nulo, y que su variación merecería forzosamente una Reforma Constitucional.

3.4.12. Al respecto, Bernales deduce que “los derechos sólo pueden ser retirados por sentencia judicial. De lo contrario, sería relativamente fácil que un jefe cometa arbitrariedades con sus subordinados, privándolos por órdenes propias de estos derechos. Eso, que siempre sería inmoral, es ahora además inconstitucional por el mandato de este artículo”.

3.4.13. En ese sentido, los derechos constitucionalmente reconocidos componen un valor dentro del orden jurídico que supone la prohibición implícita de su derogación mediante maniobras de fraude. Por tanto, constituyen la esencia del Orden Público, conforme lo declaró la Sentencia del 13 de febrero de 1985 expedida por el Tribunal Constitucional Español. Así, el derecho administrativo se encuentra condicionado en cuanto a su enmarque constitucional por los derechos hasta el punto de que la actividad administrativa en su conjunto debe forjarse como el mayor anhelo hacia la perpetración de los derechos fundamentales. Es decir “la tarea de protección y promoción de los derechos debe ser asumida por el Estado hasta el punto de constituir una de sus principales funciones”.

3.4.14. La Ley Nº 29356 otorga a la autoridad administrativa una facultad que, según mandato constitucional, solo le compete al Poder Judicial por lo que, en caso surja la privación de la remuneración a un efectivo policial, éste podrá, en primer término, demandar la inmediata la nulidad del acto administrativo sancionador y, en segundo plano, iniciar las denuncias penales por la comisión del delito de Abuso de Autoridad contra el superior que lo sancione con la privación del derecho.

3.4.15. Queda claro que son nulos los actos administrativos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. Si bien la Administración Pública sirve a los intereses colectivos de la sociedad, el Poder Jurisdiccional controla la legalidad de su actuación y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. No hay duda para nosotros que la privación de la remuneración a un efectivo policial no ordenada por la instancia judicial constituye una lesión, y es este menoscabo justamente la causa de nulidad puesto que afecta el contenido esencial del derecho.

3.4.16. La privación mínima de la remuneración, como sanción administrativa, constituye una lesión de derechos y de las facultades adicionales al mismo; que nace del propio acto administrativo (lesión originaria) y no es causada por la aplicación de la norma legal o reglamentaria (lesión derivada). Es decir, que la restricción del derecho a percibir una remuneración, en caso de los efectivos policiales, constituye una lesión originaria puesto que se encuentra contenida en la propia ley, consumándose la vulneración en su aplicación por lo que significan actos de perturbación actuales y previsibles. Esta distinción – entre lesiones originarias y derivadas – la recogemos del ordenamiento jurídico austriaco que establece la legitimación de la interposición del proceso constitucional de Amparo al sujeto que alegue haber sido perjudicado por la aplicación de un reglamento ilegal, de una ley anticonstitucional o de un tratado internacional; así como por resolución administrativa cuando exista un derecho constitucionalmente garantizado. Por ello, “se sanciona con nulidad la afección por los actos administrativos de cualquiera facultades características de los derechos y las libertades públicas correspondientes, conforme a su regulación legal y, en defecto de ésta, su reconocimiento constitucional directo”.

3.4.17. Cabe señalar que la Administración – en este caso los sancionadores - actuarán con pleno sometimiento a la ley que se ha dictado, pese a que esta guarde consigo el germen de la inconstitucionalidad y pese a que los derechos y libertades transgredidos constituyen el límite de la actuación administrativa.

3.5. En cuanto a la aplicación de los criterios jurisprudenciales en la imposición de sanciones administrativas en aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú.-
3.5.1. Incluso, reiterada jurisprudencia ha cuestionado este avocamiento administrativo que quiebra el ordenamiento constitucional correspondiente a la valoración judicial de la Presunción de Inocencia. Entre ellas, conviene citar la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 2543-2001, publicado el 20 de agosto del 2002 en el Diario Oficial “El Peruano”, que señala “(…) Que, por otra parte, en cuanto al asunto de fondo, este Tribunal considera legítima la pretensión del demandante, fundamentalmente en atención a que: c) Este mismo Tribunal ha sostenido en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos que la hipótesis de doble medida sancionadora a consecuencia de los mismos hechos constituye una evidente e intolerable agresión del derecho constitucional al debido proceso y particularmente al Non Bis In Idem o derecho a no ser procesado dos veces por la misma causa (…)”.

3.5.2. Si bien las instituciones cuentan con determinada potestad para sustentar su capacidad sancionadora , “dicha atribución – la de sancionar – se encuentra necesariamente limitada la respeto del derecho al Debido Proceso Administrativo y, dentro de él, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, constituyendo en consecuencia, todo exceso sancionador no basado en causas objetivas ni razonables, una muestra evidente de arbitrariedad, incompatible con el derecho al debido proceso”; conforme los sustenta la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 332-96-AA/TC, publicada el 02 de diciembre de 1998 en el Diario Oficial El Peruano.

3.5.3. Fortaleciendo dicha posición la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 1403-2001-AA/TC, publicada el 18 de febrero del 2003, expresa que “(…) La actuación en sede jurisdiccional constituye un acto que prima sobre el efecto sancionador del ente administrativo, ya que se ha determinado la inexistencia de responsabilidad penal en la conducta del demandante. En consecuencia, en el presenta caso, al haberse ordenado el retiro definitivo de su condición policial al demandante, se han vulnerado sus derechos al Trabajo y de protección contra el Despido Arbitrario, a la Presunción de la Inocencia y al Honor y a la Buena Reputación (…)”.

3.5.4. Convalidando lo argumentado nuevamente en la Sentencia que obra sobre el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, de observancia obligatoria, señala en su apartado 17 que “(…) No obstante, en una hipótesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier sanción administrativa que pudiera imponerse, sólo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial. Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el ámbito de la jurisdicción militar, pues no sólo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de función, sino también para sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Código de Justicia Militar y en las leyes de la materia (…).”


IV. CON RESPECTO A LAS SANCIONES QUE, A NUESTRA CONSIDERACIÓN, CONSTITUYEN UNA AFECTACIÓN A LOS DERECHOS DEL PERSONAL POLICIAL, EN CONCORDANCIA CON LOS PACTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

G6- Fracasar en el cumplimiento de la misión o responsabilidad funcional asignada por desidia, imprevisión o carencia de iniciativa.

Como lo hemos referido al inicio del presente informe, en cuanto a los bienes jurídicos tutelados, así como a la formación del tipo, conceptos como desidia, imprevisión o carencia de iniciativa son indeterminados por lo que no constituyen elementos objetivos para la determinación de la responsabilidad administrativa. Constituyen valoraciones abiertas puesto que para unos puede un hecho ser ético o no, mientras que para otros el mismo hecho sólo puede constituir un acto inmoral; y la inmoralidad no esta sancionada como bien jurídico protegido.
Por ello, al tipificarse infracciones administrativas abiertas, podrían darse lugar al establecimiento de infracciones que extiendan su radio de acción, mas allá de los alcances normativos, que en el campo del derecho administrativo sancionador se encuentra prohibido, concordante con el artículo III del Código Penal; así como por la Ley del Procedimiento Administrativo que establece que, para el establecimiento de sanciones no esta permitida la discrecionalidad administrativa.

G65 - Contraer compromisos económicos y no cancelarlos, o afectar al personal de la Policía Nacional del Perú que actúe como garante.

El contraer compromisos económicos con terceras personas constituye una acción particular que no tiene injerencia en el ejercicio de la función policial; en la medida – como es lógico – que esta no constituya una acción permanente que tenga como destino la comisión de un ilícito, como por ejemplo una estafa. Siendo así, el contraer obligaciones civiles, que son ajenas a las prestación del servicio, y no cumplirlas no pueden ser absorvidas del ámbito del derecho civil (incumplimiento de obligaciones) al ámbito del derecho administrativo sancionador por tratarse de conductas particulares.


MG34 - Realizar o participar en hechos públicos o actos de gran trascendencia que vulneren gravemente la ética, disciplina, el servicio policial y la imagen institucional.

Como lo hemos referido al inicio del presente informe, en cuanto a los bienes jurídicos tutelados, así como a la formación del tipo, conceptos como ética, disciplina, el servicio policial y la imagen institucional son indeterminados por lo que no constituyen elementos objetivos para la determinación de la responsabilidad administrativa. Constituyen valoraciones abiertas puesto que para unos puede un hecho ser ético o no, mientras que para otros el mismo hecho sólo puede constituir un acto inmoral; y la inmoralidad no esta sancionada como bien jurídico protegido.


MG38- Afectar de manera trascendental la disciplina, la imagen institucional, la ética y el servicio policial.

Reiteramos, conceptos como ética, disciplina, el servicio policial y la imagen institucional son indeterminados por lo que no constituyen elementos objetivos para la determinación de la responsabilidad administrativa. Constituyen valoraciones abiertas puesto que para unos puede un hecho ser ético o no, mientras que para otros el mismo hecho sólo puede constituir un acto inmoral; y la inmoralidad no esta sancionada como bien jurídico protegido.


MG64- Mantener relaciones extramatrimoniales que generen escándalo y menoscaben la imagen institucional.

MG66- Tener relaciones sexuales con personas del mismo género, que causen escándalo o menoscaben la imagen institucional.

La ley Nº 29356 norma que aprueba el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú (PNP). busca mejorar la disciplina de la policía y con ello el servicio que brindan a la ciudadanía.
Llama la atención, sin embargo, que se describan dos hechos como causales de sanción. Si un policía tiene relaciones extramatrimoniales con escándalo y afecta la imagen de la PNP, pasará a la situación de disponibilidad de uno a dos años. Adicionalmente, si un policía tiene relaciones sexuales con personas del mismo sexo con escándalo o afectan la imagen de la PNP, pasará a situación de retiro.
Conviene referir al respecto que los trabajadores pueden tener una conducta privada extralaboral que mejor estimen y las entidades no pueden intervenir en digitar o fiscalizar los actos privados de éstos; por que suponer lo contrario implica inmiscuirse en el ámbito de la vida privada, de la personalidad y, por ende, del derecho privado de las personas.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.

El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, “Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado”

Bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional.
Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno.

En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Norteamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], “si la mayoría puede usar el poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a través de operaciones en la ley [...]”. Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la elección de una persona, conforme a sus propios criterios, sobre qué es lo bueno o lo moralmente aceptable para él.

Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo Radbruch, “El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a sí mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el interés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad”.

Con tales afirmaciones, no se alienta que al interior de las instalaciones de la Policía Nacional del Perú, sus miembros puedan efectuar prácticas homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales [cf. ordinal “g” del fundamento jurídico 85 de la STC 0023-2003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus miembros.

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